去年，當「中二」立委補選進行時，在投開票所外有位民眾將咖啡杯挖洞，並將手機丟進咖啡杯內，剛好的是：咖啡杯的洞與手機的鏡頭剛好一樣高。那這樣做有什麼目的？手機是否有開啟錄影功能？除了該民眾外，似乎沒有人知道。
雖然這位民眾沒有表現出任何政治立場，但將手機丟進挖洞的咖啡杯裡，並將手機鏡頭對著外面，這行為確實已經讓其他參與投票的選舉人有所擔心，那此行為是否有違反公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)，本文將帶各位分析該民眾的行為：
一、 選罷法第108條第2項的誤用
新聞一再強調30公尺的原因是選罷法第108條第2項明文規定：「在投票所四周三十公尺內，喧嚷或干擾勸誘他人投票或不投票，經警衛人員制止後仍繼續為之者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一萬五千元以下罰金」，可能有些看到黑影就開槍的人會說：他拿手機偷錄，干擾他人的投票自由，但他真的有干擾到你的投票或不投票嗎？
首先，他沒有踏進30公尺的範圍內，自然不會成立犯罪。假設他有踏進30公尺範圍內，可是他確實沒有喧嚷的行為，然而，有一廂情願的看法認為：他的行為「應該有」干擾勸誘他人投票或不投票？但從條文要件上觀察，干擾勸誘應該是要有積極地干擾並要求他人去投票或不投票的行為，假設該民眾確實有錄影，那他也只是「靜靜」站在那個位置錄影，並沒有影響到經過的選舉人的任何投票自由，自然不會涉犯選罷法第108條第2項，因此，新聞上一再強調30公尺，顯然是誤用了本項的規定，該民眾並沒有干擾其他選舉人的投票權。
二、 是否有選罷法第105條、第106條的適用
新聞上過度強調30公尺的原因，似乎忽略該民眾疑似使用手機錄影的行為。而在選罷法第65條明文規定：「(第一項)在投票所或開票所有下列情事之一者，主任管理員應會同主任監察員令其退出：
一、在場喧嚷或干擾勸誘他人投票或不投票，不服制止。
二、攜帶武器或危險物品入場。
三、投票進行期間，穿戴或標示政黨、政治團體、候選人之旗幟、徽章、物品或服飾，不服制止。
四、干擾開票或妨礙他人參觀開票，不服制止。
五、有其他不正當行為，不服制止。…(第三項)除執行公務外，任何人不得攜帶行動電話或具攝影功能之器材進入投票所。但已關閉電源之行動裝置，不在此限。(第四項)任何人不得於投票所以攝影器材刺探選舉人圈選選舉票內容。」；
而第105條「違反第六十三條第二項或第八十八條第二項規定或有第六十五條第一項各款情事之一，經令其退出而不退出者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣二十萬元以下罰金。」、第106條「(第一項)違反第六十五條第三項規定者，處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰。(第二項)違反第六十五條第四項規定者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣五十萬元以下罰金。」
可以發現，如果在投開票所攜帶開啟電源的手機或是具有攝影功能的器材進入投票所，會是違法的行為，但該民眾所在的位置是在距離投開票所30公尺外，自然也沒有選罷法第105條、第106條的適用
三、 在路邊攝影的行為，是否有妨害秘密罪的適用
雖然該民眾在投開票所外30公尺疑似使用手機進行錄影，但一來他並無喧嚷及積極干擾勸誘他人投票或不投票的行為，二來他使用手機的位置並非投開票所內，自然不是選罷法第105條、106條、108條所要處罰的行為，但該民眾在路旁錄影的行為，是否會有妨害秘密罪的適用呢？
從刑法第315條之1第1款可見：「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，要適用妨礙秘密罪必須是非公開的活動與言論，但在人來人往的投開票所外30公尺，自然並不屬於「非公開」的場所，那也不會違反刑法第315條之1以工具妨礙秘密罪。
〔小結〕
雖然該民眾的行為確實會讓人摸不著頭緒，不清楚該民眾到底想要做什麼，但縱使該民眾確實有錄影的行為，只要該民眾不是在投開票所內使用手機或錄影設備，就不會有違反選罷法或刑法妨礙秘密罪。至於在投開票所四周30公尺內，只要不要有喧嚷或「積極」干擾勸誘他人投票或不投票的行為，也不會違反選罷法的規定。
但從新聞如此重視選舉公正性可以發現，在投開票所的附近還是不要有太多不必要的行為，以免遭激昂的支持者誤會而惹上不必要的麻煩，而投開票所附近的警力也可以適度的注意是否有紛爭，以免投票被新聞渲染而冠上不正選舉的疑慮。
撰文 ★ 潘俊廷 律師
